作者：王峰 戴梦皓
联系人：王峰, 胡梅 ,Aaron Wolfson
最近刚刚处理的一起并购业务，因为涉及到美国出口管制的问题，和交易各方进行了比较全面的沟通。考虑的涉及问题的普遍性和典型性，基于这个案例，对并购中关于出口管制合规的问题做一个简单的梳理和分析，希望对企业并购有所帮助。
关于美国出口管制和制裁的基本情况，我们在之前的推送文章中做过具体分析，阐述了美国出口管制和制裁的管理思路，内容和管制方法，以及企业需要注意的方面等。这里不再进行过多的分析。本文只对并购中的一些典型问题做探讨。
背景情况：
国内企业A在收购另外一家国内企业B的过程中，发现企业B采购在美国研发的软件，加入企业B研发的软件后，可能将最终软件产品卖给了国内一家被美国列入实体清单（Entity List）的企业。所以企业A的主要问题是，国内企业间并购和产品再销售给国内最终用户，是否要考虑美国的出口管制问题，企业A该怎样处理企业B之前的交易。
问题1：企业并购中是否需要考虑出口管制的尽职调查
通常在企业并购过程中，特别是2018年以前的并购交易中，标准的尽职调查主要集中在目标公司的财务状况是否存在问题，还有就是有没有其它重大违规问题，如商业贿赂，反垄断审查，环保等等。但是在企业贸易合规方面，特别是境内外的贸易合规方面的审查，似乎很少被强调，或是进行全面审查。在我们之前参与并购合规的审查中，贸易合规部分主要集中在生产工厂的运营，或是进出口相关的工作是否符合国家进出口监管的规定，属于日常的进出口合规问题。但是发生在2018年的各种变化，已经给企业并购尽职调查，提出了新的要求。
• 中国企业并购类型的变化
根据清科研究中心公开发布数据显示：2018年中国并购市场共完成并购交易2,584起，披露金额的并购案例总计2,142起，共涉及交易金额12,653.59亿人民币。中国并购市场自2014年以来快速发展，已成为继美国之后全球第二大并购投资地域。
从交易类型来看，中国并购市场仍以国内并购为主。2018年，国内并购共发生2,357起，披露金额的交易规模10,048.88亿人民币；基于新兴行业战略布局、吸收新技术新模式等目的，并购需求主要集中在信息技术、生物医药以及先进制造等领域。
跨境并购共完成交易227起，披露金额的交易规模2,604.72亿元。
按并购案例数来看，2018年排名前五的行业为IT、生物技术/医疗健康、机械制造、金融、电子及光电设备，合计占市场总份额的43.2%。信息技术、生物医药等新兴产业和以技术创新为核心竞争力的先进制造领域并购活跃度最高。尤其是IT行业，自2017年以来已持续成为企业并购最热门的行业，细分领域集中在人工智能系统、网络安全服务、ERP系统等。生物技术/医疗健康于2018年跻身第二大热门并购领域。
2018年海外交易案例数量排名前三的行业分别是金融、机械制造、能源及矿产，合计占比36.5%。交易金额排名前三的行业分别是物流、金融、化工原料及加工，金额合计占比46.0%。
从以上数据可以看出，并购的主要集中在新技术，先进制造，生物医药，信息技术，能源等领域。而这些领域和中国制造2025的十大领域，特别是信息技术，工农业和航空航天的先进制造，新材料和生物医疗等相一致。
• 外部监管的变化
需要关注的是由于中美贸易摩擦在2018不断升级，中企对美投资并购交易多次被美国外资投资委员会（CFIUS）否决。美国在CFIUS对中企并购活动审查趋严的情况下，欧洲相关部门也收紧了中国企业赴欧并购的监管审核门槛，尤其是对中企最青睐的芯片制造、半导体等高新技术领域加强了干预。
为了加强对国际贸易的管控，2018年8月12日，美国工业和安全局（BIS）以涉嫌非法采购商品和技术在中国用于军事目的为由，将44家中国企业加入管制清单中，也是迄今为止一次性处罚中国企业最多的案例。在2018年8月13日，美国正式通过新的《出口管制改革法案》（ECRA）， 以取代1979颁布的《出口管理法》（EAA）并大大拓展了出口管制的管辖范围。
在2018年11月19日，美国商务部颁布了受管制的新兴技术清单征求意见草案（ANPRM），拟将14类新兴技术列入管制清单，视同现有管制技术进行监管。这14类新兴技术主要集中在生物技术，AI，先进技术，制造技术和先进材料，数据技术，机器人等等。如前所述，这些领域也都是中国企业并购项目中的重点业务领域。
不难看出，中国企业并购中，可能涉及到美国出口管制和审查的影响已经越来越明显。在我们之前推送的文章中，解释了美国为什么能够进行长臂管辖，其主要原因就是产品或交易中有美国成分或因素，或是交易对象受到美国的贸易管制或制裁。所以在国内企业间并购的情况下，由于国内企业B采购了在美国开发的软件，这就形成了企业B的最终软件成品中含有了美国成分。并且最终产品还销售到受美国出口管制的境内企业，这就使得美国的长臂管辖更加能够“够得着”国内并购企业。所以在当前的企业并购中，无论是国内企业间的并购还是境外并购，出口管制合规审查或是贸易合规审查已经是非常重要的内容，需要企业多加小心和重视，任何违反美国出口管制或制裁的行为，都有可能受到严厉的处罚。
问题2：哪些类型的企业在并购中需要关注出口管制的尽职调查
根据中国并购市场的变化，结合美国在2018年一系列的动作，如颁布新的《出口管制改革法案》,14类新技术拟列入管制清单和在出口管制方面对中国的案例，我们建议涉及以下情况的并购中，需要特别注意出口管制方面的合规审查。
• 涉及产品，技术方面，主要有：高新技术研发，通讯，能源制造，国防，信息软件，电子相关（先进材料，机器人等）和与与有政府背景的企业合作；
• 涉及交易主体方面：被美国列入管控清单的企业和个人，和被美国制裁的企业和个人；
• 涉及交易国别方面主要有：被美国制裁的国家和被美国设置交易限制的国家。
同时，梳理了现有已经被美国关注的企业和个人清单，请大家参考。
需要指出的是美国拟列入管制清单的14类新技术现在只有大类别和举例，并没有特别的产品列明和解释。根据我们的初步判断，更加明确的信息会在2019年公布。建议企业进行关注。虽然出口管制和制裁在学术层面是两个问题，但从企业经营和并购的角度讲，都需要关注。所以我们提供相关信息供企业参考。
另外，需要提示的是美国的管控内容是不断变化和调整的，建议有需要的企业考虑如何能够系统地管理这方面的内容，包括整体贸易合规内容。
问题3：收购股权的情况下，收购方是否需要关注出口管制的尽职调查
对于股权收购，是否需要关注出口管制的尽职调查，这是一个比较复杂的问题。
通常的股权收购，简单来说主要是两个目的，即获得目标公司的控制权和获得较好的投资回报率。收购者成为被收购公司的股东，可以行使股东的相应的权利，但须承担法律、法规所规定的责任。
早在1997年，Sigma Aldrich集团的3家公司共同收购Research Biochemicals Limited Partnership（RBLP），Sigma Aldrich Research收购RBLP的资产，财产和债务等但没有对价，Sigma Aldrich Corporation和Sigma Aldrich Business Holding分别出资收购RBLP股份的1%和99%。由于并购前，RBLP在没有获得出口许可证的情况下进行了产品出口，而且并购后，继续进行了违法出口，所以BIS认定3家Sigma Aldrich公司都负有责任。
通过学习和分析这个案件的情况，我们注意到在甄别3家Sigma Aldrich公司的责任时，BIS的认定是基于收购方的责任作出的。主要是针对收购方是否直接或是间接知道相关责任；收购是否构成实际的公司合并；收购公司是否构成被收购公司的延续和是否进行不诚实的交易来规避相关责任等作出最终判断。
这就清楚地提示企业至少3点内容：
1) 在并购时，并购协议内容对收购方和被收购方权利和义务的规定是什么，特别是对交易经营的内容有没有特别的说明和要求，出现问题的责任如何划分等；
2) 在并购时，是否进行了细致的尽职调查，针对被收购公司交易中存在的违反出口管制的内容有了解；
3) 对发现的问题，是否有正确的处理方案。
所以，收购股权，是否需要关注出口管制方面的尽职调查就需要根据被收购方的情况来分析和处理了。结合我们之前的分享和强调，特别是美国出口管制是针对销售产品和交易对象来双重管理的，在加上对责任的认定也是需要基于收购的具体安排，所以从严谨性角度讲，我们建议收购方在收购股权时，还是需要对被收购方的情况作出认真判断，特别是问题2中的提示领域，才能避免严重后果。
问题4：收购方的责任重大，处罚严厉
基于中国和美国在并购市场的体量，和美国的长臂管辖原则，我们这里着重探讨一下美国对于收购方的责任处罚。
• 在上述Sigma Aldrich的案件中，公司最后同意向BIS支付176万美金来解决在出口管制中的违规问题。
• 在美国Boeing公司收购Hughes Space and Communication（Hughes）后，由于Hughes在收购前违反了International Traffic in Arms Regulations （ITAR）出口卫星发射控制物项， 美国政府Directorate of Defense Trade Controls （DDTC）对Boeing的处罚高达3200万美金。
• 在General Motors和General Dynamics（GD）的尽职调查中，由于GD是主动披露了出口管制方面的违规问题，美国政府对GD的罚金从2000万美金消减到500万美金。
• 在2019年3月14刚刚签署的决定中，由于Stanley Black&Decker Inc. （Stanley BD）对江苏国强工具有限公司进行收购过程中，通过尽职调查发现了目标公司出口产品到美国制裁国家的情况进行了主动披露，美国Department of the Treasury’s Office of Foreign Assets Control （OFAC）对Stanley BD的罚金只有187万美金。
在以下图表中，我们梳理了可能的处罚责任，供大家了解。
从以上几个案例中，可以看到美国对于出口管制违规处罚非常严厉。但是对于主动披露可以减轻处罚还是非常值得企业关注和深入探讨的。
问题5：出口管制尽职调查内容 – 需要注意的方面
如我们之前提示的，进行尽职调查虽然是并购中的标准行为，但是对于目标公司的国际贸易相关的审查，特别是出口管制方面的内容往往被忽略。从现在的并购市场和经济背景看，对于目标公司在并购前存在违法出口管制和制裁的行为，虽然收购公司可能对此一无所知，但是美国对收购公司的处罚力度仍然不断在加强。所以对目标公司的尽职调查非常重要。
在尽职调查中，收购公司需要关注目标公司的行业特点，交易架构，商业行为的实质，特别是技术，通讯，能源，国防，软件，电子以及涉及政府采购等方面的业务，这些领域的涉及出口管制和制裁的可能性非常高，特别是在2018年美国不断增加管制内容的情况下。
根据我们的经验，如果对目标公司进行出口管制方面的尽职调查，需要关注以下几点：
1， 目标公司业务的历史记录和架构；
2， 目标公司管理贸易合规的内控情况；
3， 目标公司是否涉及政府监管的许可证件等；
4， 目标公司是否存在违反出口管制和制裁的情况；
5， 目标公司的信息保存制度的完善等。
由于篇幅的问题，我们不在这里展开每一个关注点介绍，但是以上重点的完善可以帮上并购公司对目标公司进行细致梳理，从而判断出贸易合规方面是否存在风险，以及风险的程度。
总结
在2018年，市场环境发生了显著变化，中国企业持续不断做大做强，中国的并购市场已经成为世界第二大投资领域。在并购过程中，贸易管制的合规审查已经越来越重要。对于目标公司在并购前的违反贸易合规，特别是出口管制方面的违规行为，处理不当，收购公司不仅要面临着收购方面的风险，还有承担相关法律责任的风险。特别是美国对于收购公司的处罚非常严厉。我们通过简短的文章，勾勒出并购中需要关注出口管制合规调查的大致范围，希望能够帮助到企业的发展。
但从严谨的角度讲，无论贸易环境如何变化，但是出口管制的政策，作为一种长臂管辖的手段，不仅在过去，当下，还是可以预见的相当长的时间内是不会轻易调整的。所以在企业发展中如果涉及管制和制裁因素，还需要谨慎处理。